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www.504kj8.com刑事法治新视野:刑事法评论第41卷全

ʱ䣺 2019-11-10

  竭力倡导与建构一种以现实社会关心与终极人文关怀为底蕴的、以促进学科建设与学术成长为目标的、一体化的刑事法学研究模式。

  承蒙恩师陈兴良教授的信任,《刑事法评论》从第41卷开始,由我担任主编,内心不胜惶恐。

  正如恩师在《刑事法评论》第 40 卷的“主编絮语”中所描述的那样,《刑事法评论》创办于 1997 年——新《刑法》颁布之年,迄今已经有 20 年的历史。

  过去 20 年,不仅是我国刑事法治的重要历史阶段,还是我国刑法理论从“立法论向教义学”转变的重要历史时期。在过去 20 年的时间里,《刑事法评论》始终坚持恩师当年设定的编辑宗旨:

  在这一宗旨的指引下,仰赖刑事法学界诸多同仁尤其是年轻学人的鼎力支持,《刑事法评论》已经成为刑事法学界最具影响力的连续出版物之一,为我国刑事法学研究作出了应有的贡献。

  作为继任主编,我想首先对恩师陈兴良教授表达深深的谢意,感谢恩师 20 年前的远见卓识,为我国刑事法学界搭建了一个如此重要的学术平台;其次,我想深深地感谢支持和关心《刑事法评论》的作者们和读者们,如果没有你们 20 年的关爱,《刑事法评论》不可能取得如此良好的学术声誉。

  未来,我和《刑事法评论》的各位编辑同仁将继续在前述编辑宗旨的指引下,努力办好《刑事法评论》,为学界贡献更多优秀的学术作品。

  马卫军的《共犯不必从属于正犯故意的展开》一文的出发点是德日区分制共犯理论。按照这一理论,共犯的可罚性从属于正犯。至于共犯从属性的程度,则存在最小从属性说、限制从属性说、极端从属性说与夸张从属性说等四种学说。

  德日刑法理论目前的通说是限制从属性说,即只有在正犯实施了构成要件该当且违法的行为时,共犯才具有可罚性。由于德日刑法理论通说在违法性的本质上采结果无价值与行为无价值二元论,故意首先是主观的构成要件要素,因此采取限制从属性说就意味着共犯的可罚性从属于正犯的故意。

  但是,在我国,采取彻底的结果无价值论的张明楷教授认为,共犯不必从属于正犯的故意,并对这一观点进行了深入阐述。马卫军的论文在结论上与张明楷教授相同,但其认为,共犯不必从属于正犯的故意,与违法性论采取结果无价值论抑或行为无价值论没有必然联系。该文从共犯处罚根据论修正的纯粹惹起说和共犯从属性正犯仅需具有形式上的客观的构成要件符合性两个角度来论证共犯不必从属于正犯的故意这一观点。

  随着德日共犯理论引入我国,共犯从属性说逐渐为学界所接受。但是,对于共犯从属性的程度,学界仍然存在争议。马卫军的论文推动了这一问题的探讨,值得重视。

  朱艺楠的《承继共同正犯中间说的肯定说之提倡——引入支配犯与义务犯的概念》一文认为,以往我国学界关于承继共同正犯的各种学说,通常是从日本占主流地位的因果共犯论出发的,但因果共犯论存在诸多缺陷,无法作为承继共同正犯的处罚根据。因此,该文主张抛弃因果共犯论,转而引入支配犯与义务犯的理论,并对如何运用该理论解决承继共同正犯的问题展开了具体论述。

  我的第一篇论文《承继的共同正犯研究——以日本的判例和学说为中心的考察》发表于《刑事法评论》第 14 卷中国政法大学出版社2004年版,其理论基础正是朱艺楠的论文所批判的因果共犯论。读罢朱艺楠的论文,深感后生可畏。

  高颖文的《绑架罪中仅参与提出不法要求之行为人的共犯性质认定——兼论短缩的二行为犯中共犯的承继性》一文,其主题与朱艺楠的论文之间存在一定的关联。

  该文的问题意识是:在主张绑架罪是单一行为犯的前提下,当绑架行为已经由他人实施且达到了既遂状态之后,加入“犯罪流程”中,仅利用他人被绑架的状态实施勒索财物或者提出其他不法要求的行为人,是否能够成立绑架罪的共犯?

  为了回答这一问题,该文引入了短缩的二行为犯这一刑法教义学概念。所谓短缩的二行为犯,是与断绝的结果犯相对的一个概念,是指在以某一特定目的作为行为的主观要素的目的犯中,目的需要通过在构成要件行为实施完成之后再实施其他行为才能实现,而这些其他行为不是该罪的构成要件的犯罪。

  短缩的二行为犯的典型例子是走私淫秽物品罪,实施了符合构成要件的走私淫秽物品行为,还不能直接实现牟利或者传播的目的,还必须实施其他相关行为才能实现这一目的。换言之,短缩的二行为犯是刑法将原本的两个构成要件的行为短缩为一个行为,而将第二个行为排除在构成要件之外,仅保留该行为的目的作为不法要素。

  该文认为,绑架罪正是一个短缩的二行为犯。由于绑架行为所创设的风险在既遂之后处于持续状态,因此参与实施勒索或者提出不法要求的行为目的行为无异于延续了绑架行为的风险,且该目的行为在绑架罪构成要件的射程范围之内,因此仅实施了“目的行为”的行为人,只要其对绑架行为存在明知,仍然可以成立绑架罪的共犯,但由于该行为人所实施的毕竟不是绑架罪的构成要件行为,因此无法成立绑架罪的共同正犯。该文立足于短缩的二行为犯和关于承继共犯的中间说这两个基点“小题大做”,对绑架罪中的一个小问题进行了深入研究,值得肯定。

  如果说“共同犯罪”这一专题中的前三篇论文是以区分制共犯体系为出发点的,那么后两篇论文则明显偏向于单一正犯体系。

  我的博士论文《犯罪参与体系研究:以单一正犯体系为视角》中国人民公安大学出版社2010年版在我国较早地系统研究了区分制共犯体系与单一正犯体系的区别,指出我国的共同犯罪立法与德日的区分制共犯立法体例不同,采取的是一种功能性单一正犯体系。当然,除了少数学者以外,大多数学者并不赞成我的观点。

  张伟的《共谋共同正犯消解论》一文指出,共谋共同正犯产生于区分制共犯体系中正犯的实质化过程之中,正犯的实质化背离了作为区分制共犯体系之逻辑前提的限制正犯概念。共谋共同正犯的确立,导致区分制共犯体系迈向了单一正犯体系。由于我国的共同犯罪立法更趋向于单一正犯体系,因此没有必要承认共谋共同正犯。这一结论我是赞成的。

  应当指出,共谋共同正犯是日本判例发展出来的一个概念,主要解决那些在共犯中发挥较大作用但未亲自实施犯罪的共谋者幕后大佬的可罚性问题。

  在我国,由于刑法明确规定了组织犯,因此即使从立法的角度上看,也完全没有必要承认共谋共同正犯。毋宁说,在我国,共谋在什么情况下可以作为共犯加以处罚,才是更为重要的问题。对此,我国有判例指出,应当在具体案件中判断,共谋到底是一种确定性共谋还是非确定性共谋,只有在确定性共谋的情况下,参加共谋但并未参加实行的参与者才应当承担共犯的责任。

  符天祺的《帮助犯的结果归责》一文,立足于单一正犯体系,认为帮助犯的因果关系不仅是必要的,而且与正犯的因果关系在本质上并无不同。不过,由于帮助犯的自身特征,因此在归因层面上应当采取修正的条件说。

  但是,与主流学说不同的是,该文认为,由于客观归责理论在判断帮助犯的结果归责之时存在诸多缺陷,因此在归因判断之后应当进行主观归责而非客观归责的判断。具体而言,帮助犯是以自身认知的、与提升禁止风险有关的事实作为结果归责的审查起点。

  尽管该文对客观归责理论的批判以及对主观归责的界定尚存在值得商榷之处,但仍然不失为一篇优秀的论文。

  “正当防卫”专题共有四篇论文。近两年,由于“于欢案”和“昆山案”等热点案件的报道,公众与学界都对正当防卫问题表现出浓厚的兴趣。

  本卷“正当防卫”专题的第一篇论文《康德和黑格尔的正当防卫理论》是执掌德国弗莱堡大学刑法学、刑事诉讼法学与法哲学教席的米夏埃尔·帕夫利克Michael Pawlik教授的力作,译者赵雪爽是德国弗莱堡大学法律系博士研究生,师从帕夫利克教授。帕夫利克教授是德国著名刑法学家和法哲学家,师从德国著名刑法学家雅科布斯教授。

  2017年11月和2018年3月,我曾有幸两次受到帕夫利克教授的邀请,前往德国弗莱堡大学和波恩大学参加会议,其中,波恩大学会议的主题正好就是“正当防卫”。

  众所周知,关于正当防卫的正当化根据,德国通说采取个人保全原理与法确证原理相结合的二元论,而个人保全原理与法确证原理被认为分别源于康德的“个人主义”哲学思想和黑格尔的“超个人主义”哲学思想。

  在帕夫利克教授看来,这种将康德与黑格尔关于正当防卫的哲学思想加以对立的传统观点,不仅将通说引入二元的歧途,而且阻碍了关于正当防卫根据的探讨。

  通过细致深邃、正本清源的法哲学梳理,帕夫利克教授发现,其实康德和黑格尔在正当防卫的根据上存在相当多的一致性:被侵害者并不是通过对抗法益所面临的减损来捍卫法益的存续状态,而是在捍卫其法空间免遭蔑视。基于这种一致性,可以重新构建正当防卫的根据,更好地解决正当防卫的具体问题。

  正当防卫的根据论是整个正当防卫论的根基,相信帕夫利克教授的这篇力作能为我国的正当防卫根据论的研究带来重要的启示。

  喻浩东的《为防卫行为设置“容许风险”——以正当防卫的正当化根据为中心》一文,所探讨的也是正当防卫的根据问题。

  该文提出一个新的正当防卫根据论,即“个体保护+侵害人法益的暂失保护性”原则:侵害人在不法侵害可能造成的后果范围内,其部分法益暂时被悬置于法秩序之外,防卫人在此范围内实施防卫行为,不会制造禁止风险。该文所谓的“容许风险”,实际上就是防卫限度。

  作者通过对防卫限度的类型化分析,对如何划定“容许风险”范围进行了探讨,对司法实务具有一定的指导意义。

  涂欣筠的《作为刑法上正当化事由的为他人防卫》一文探讨的是英美刑法中的一种正当防卫类型,即为他人防卫。

  实际上,英美刑法中并不存在一个统一的“正当防卫”概念,而是区分自我防卫、为他人防卫、防卫财产、执法防卫等类型。对于这些防卫类型,英美刑法中并不存在一个统一的正当化根据。以为他人防卫为例,英美刑法是以“自我防卫的延伸”与“抵抗犯罪”作为正当化根据的,基于这种正当化根据,为他人防卫与自我防卫等在成立条件上就有所不同。

  罗世龙的《正当防卫限度的合理认定:行为必要说之提倡》一文所探讨的是正当防卫中最具争议的防卫限度问题。

  该文批判了正当防卫限度问题上的法益衡量说与行为必要说相结合的折中说,主张采取行为必要说,即根据行为时的客观情况,以理性一般人的标准判断防卫行为是否必要。

  关于正当防卫的限度,在指导案例 93 号“于欢故意伤害案”的裁判理由中和最高人民法院发布的其他重要案例中均有所涉及,如果可以总结司法实务的经验,再加以理论提升,或许更能为实务所接受。

  第一篇论文《联邦宪法法院和欧洲人权法院判决后的德国刑罚双轨制未来》的作者是执掌德国奥格斯堡大学刑法、刑事诉讼法、犯罪学与制裁法教席的约翰内斯·卡斯帕Johannes Kaspar教授。

  卡斯帕教授是我的好朋友,是德国中青年刑法学者中的代表性人物,其主要研究领域是刑事制裁论。他是德国学者中为数不多的对刑法教义学和犯罪学实证研究均有深厚造诣的学者。2015 年夏天,我曾受卡斯帕教授之邀担任奥格斯堡大学法学院客座教授,讲授中国刑法与刑事诉讼法,之后又多次受他邀请到奥格斯堡参加学术会议。我也曾邀请卡斯帕教授两次到北京大学法学院发表演讲,《刑事法评论:教义学的犯罪论》中曾刊登过他关于保安处分的演讲稿——《德国刑法中的保安监禁》。

  本卷刊登的这篇论文,是卡斯帕教授 2015 年 5 月 14 日在奥格斯堡举办的第 36 届德语区刑法学会议上的主题发言,原文发表于《整体刑法学杂志》 2015 年第 3 期。本文的译者是我的博士生唐志威,他曾在奥格斯堡大学攻读硕士学位,www.504kj8.com,目前同时在慕尼黑大学攻读博士学位。

  正如我们熟知的那样,《德国刑法典》采取了区分刑罚与保安处分的双轨制制裁体系,其中,刑罚着眼于行为人已经实施的行为,其适用前提是行为人具有罪责;而保安处分则着眼于行为人的人身危险性,目的在于防卫社会,其适用不以行为人具有罪责为前提。

  但是,值得注意的是,晚近以来,由于欧洲人权法院在多起涉及保安监禁的案件中判决德国败诉,导致德国传统上刑罚与保安处分的区分面临正当性危机。在这种情况下,如何区分刑罚与保安处分,以及是否应当废除双轨制,都成为摆在德国学者面前的重大问题。

  对于如何区分刑罚与保安处分,卡斯帕教授认为,传统的区分标准已经不再具有正当性,而应当用不同的预防尺度作为新的区分标准。按照这一标准,刑罚与保安处分是存在交叉部分的,这个交叉部分的典型例子是保安监禁。正因为如此,传统上适用于刑罚的诸多原则,如不得溯及既往原则、责任原则与比例原则,某种程度上也适用于保安监禁。

  对于是否应当废除双轨制,卡斯帕教授认为不能因噎废食,而是应当采取“效果整体”的观点来全面审视包括刑罚与保安处分在内的刑事制裁体系。类似于保安处分的措施在我国刑法中的地位也越来越突显,但在我们现有的讨论中,对于其与刑罚的区分,仍然采取的是传统观点。

  应当说,这篇论文对于更新我们关于刑罚与保安处分之关系的认识,具有重要的价值。

  李晓婧的《论南京国民政府时期保安处分制度之尴尬境地》一文是对保安处分制度的历史考察。该文指出了一个重要的事实:在南京国民政府时期,虽然保安处分明确规定在刑法典中,但“纸面上的法律”与“行动中的法律”始终存在一定的距离。

  我和加州大学伯克利分校法学院的高飞Tobias Smith合著的《理解中国的终身监禁》一文,原文发表于 SSCI 期刊《惩罚与社会》Punishment & Society,该文将我国针对重大贪污受贿犯罪的终身监禁制度置于全球和美国的视角之下,剖析了我国设立终身监禁制度的背景、原因及其与死刑存废的关系,希望对理解我国的终身监禁制度有一定的参考价值。

  王芳凯的《人权法释义学下的终身监禁:欧洲人权法院相关裁判研究》一文,通过梳理欧洲人权法院关于终身监禁的重要判例,提炼出欧洲人权法院关于终身监禁的基本立场和判断标准,并且将这种判断标准运用到对我国终身监禁制度的考察上,对于我国思考终身监禁制度具有一定的参考价值。

  万旭的《刑事印证的概念限定与功能反思》一文指出,刑事印证当前面临的最大问题在于其概念模糊不清,因此应当首先将其内涵限定为证据间的关系,将证据与待证事实的直接证明关系视为一种印证并不合适。在此基础上,该文对刑事印证的功能进行了深入反思,对于这一问题的探讨具有一定的启示。

  陈盛的《直接证据何以存在——对直接证据与间接证据分类标准的理解》一文,探讨了直接证据与间接证据的区分标准问题。该文认为,不能仅仅根据证明方法,而是应当根据证明对象来区分直接证据与间接证据,由此回应了主张直接证据不存在的观点。

  林倩的《论欧盟法下被追诉人阅卷权及启示》一文,针对我国刑事诉讼中大多数被追诉人没有辩护律师、羁押率高且本人没有阅卷权的现实问题,通过考察欧盟法上的相关做法,对如何完善我国被追诉人的阅卷权提出了若干建议。目前我国正在落实刑事辩护全覆盖的工作,期待在不久的将来,更多的被追诉人因为有律师的帮助而获得更好的辩护。

  谢澍的《面对人权争议的朝鲜刑事诉讼立法(1950年—2012年)——基于沿革与体例的初步研究》一文,研究了以往刑事法学界极少关注的朝鲜刑事诉讼立法史,指出其至少在表面上体现出从“意识形态支配”到“强化人权保障”、从“借鉴域外经验”到“强化本土特色”的发展态势。在此基础上,作者指出了朝鲜刑事诉讼立法史对我国的一些启示。

  在比较法的意义上,任何能够完善我国刑事法律制度的经验都值得借鉴学习。以往我们对朝鲜的刑事诉讼知之甚少,谢澍的论文为我们了解朝鲜刑事诉讼制度打开了一扇窗户。

  “专题研究”栏目依然是内容最丰富的栏目,共有九篇论文,涵盖了刑法教义学、犯罪学和刑事执行法学的诸多重要主题。

  王俊的《允许风险的刑法教义学研究》一文,对客观归责理论中的允许风险概念进行了深入研究,具有一定的新意。

  方洪的《违法性认识问题的司法判断》一文,通过对 185 个刑事案件的研究,对违法性认识这个颇具争议的刑法教义学问题在司法实务中的实然状况进行了总结归纳,给人一种耳目一新的感觉。

  《何为法条竞合》一文的作者是德国著名刑法学家、波恩大学法律系刑法学、刑事诉讼法学荣休教授英格博格·普珀Ingeborg Puppe女士,译者是德国洪堡大学博士研究生段琦。

  普珀教授是一位在德国刑法教义学领域具有重要影响力的学者,其所著《法学思维小学堂》一书蔡圣伟译惠泽学界良多。

  《何为法条竞合》一文指出,想象竞合与法条竞合的区分,在德国刑法理论和实践中并未得到足够的重视。有鉴于此,普珀教授从量刑的角度清晰地界定了法条竞合的内涵和范围,这对于我国的竞合理论研究具有重要的参考价值。

  吴亚可的《在“手段”与“目的”之间:法条竞合立法规定的本土化考察——以法条竞合处断原则理论难题为切入点》一文认为,刑法教义学理论无法解决我国的法条竞合问题,因此需要在立法论上下功夫。作者提出以“行为统罪”的立法技术来解决法条竞合的难题。

  温登平的《论不作为的诈骗》一文指出,不作为诈骗是否可以成立,关键在于行为人是否具有保证人地位,在被害人虽然尽到一般谨慎注意义务,但仍然陷入或者将要陷入认识错误时,如果行为人与被害人形成特殊关系,对被害人形成处分财产的意思和实施处分财产行为具有支配,则有义务阻止或消除被害人的错误认识;行为人不履行该义务,致使被害人基于错误认识处分财产并造成财产损失的,可以成立不作为的诈骗罪。作者根据这一判断标准,对无钱食宿、找钱诈骗等是否构成不作为诈骗罪进行了探讨。

  不作为诈骗罪在德日刑法上的探讨较多,在我国的司法实务中,似乎案例并不常见,但这种理论的探讨仍然是有意义的。

  孟红艳的《故意设置陷阱高利借贷的行为性质探析》一文指出,被告人采用隐瞒借贷风险、设置陷阱的方法,诱骗被害人签订高利贷借款合同,最终使被害人遭受财产损失的,属于缔约过程中的诈骗行为,应构成诈骗罪,并应以该借款中最终被行为人实际取得的部分作为犯罪既遂的数额。这一观点对司法实务处理相关案件具有参考价值。

  刘兰秋的《比较法视野下医师帮助自杀的刑法评价》一文从比较法的角度研究了医师帮助病人自杀的立法例,重点关注医师帮助病人自杀除罪的法理,并主张在我国刑法中设立帮助自杀罪且设定类似的除罪条款。关于这个问题,在我国已经有一些探讨。我个人认为,在我国现行刑法的语境之下,单纯的教唆、帮助他人自杀行为因为没有刑法分则的特殊规定,按照罪刑法定原则应当按无罪处理。至于这种行为在立法论上是否值得处罚,则另当别论。

  “南方犯罪学”这个概念,我也是第一次听说,它的基本含义是:在犯罪学的世界版图和话语中,北半球的犯罪学一直处于优势地位。但是,由于南半球独特的历史、经济、政治背景,其完全可能在很多独特的面向对犯罪学作出新贡献,实现犯罪学的“去殖民化和民主化”。

  这篇论文立意高远、视野开阔,对于我国犯罪学的发展,也具有重要的启发意义。

  叶小琴的《总体监管机构观、社会开放度与“看守所法”——基于英国酷刑及虐待国家防范机制的比较研究》一文,通过运用实证研究和比较研究的方法,从总体监管机构观的角度,对如何推进刑事执行与监管机构综合立法以及强化刑事执行机构的外部监督问题进行了深入探讨,对于我国正在进行的刑事执行改革具有参考价值。

  与过去的《刑事法评论》各卷一样,本卷所刊登的论文同样是异彩纷呈、佳文不断。在编辑本卷的过程中,我的确受益匪浅。


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